Custodia Compartida: una alternativa
contra la disolución de la familia
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Definición
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Modalidades
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Interés del menor
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Edad del menor
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Sexo del hijo y de los padres
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Tiempo y Convivencia
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Estabilidad
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Mutuo acuerdo de los padres
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Mediación
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Judicialidad
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Conclusiones
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Bibliografía
"¡Déjeme que la vida
A él, a él le ofrezca!
Para un príncipe enano
Se hace esta fiesta."
José Martí, poemario Ismaelillo dedicado a su
hijo.
Abstract: El presente artículo estudia los puntos
neurálgicos de toda regulación referente a la Custodia Compartida de los
menores en la etapa posterior al divorcio, para ello se vale de varios
estudios psico-sociales y de un integérrimo análisis de Derecho
Comparado. El razonamiento transita por asuntos tales como: la
definición, las modalidades, el interés del menor, la edad del menor, el
sexo del hijo y del padre, el tiempo y convivencia, la estabilidad, el
mutuo acuerdo de los padres, la mediación y finalmente la intervención
judicial. Estamos frente a una institución de avanzada que -por su aporte
al bienestar familiar y su congruencia con el sublime principio de respeto
al interés del menor- ha de ser adecuadamente valorada por nuestros
legisladores.
Día tras día se repite la dura leyenda de Jason y
Medea, lo que una vez fue una hermosa historia de amor -ella lo abandona
todo por seguirlo en la búsqueda del vellocino de oro, él satisfecho la
toma por esposa- luego es convertido en la peor de las desgracias –ella,
impotente ante el dejadez de su esposo por otra mujer más joven, decide
atacarlo con su única arma, asesina a sus hijos comunes- y así los
padres saldan sus propias deudas al usar a sus hijo como rehenes de
guerra, como jueces, cobradores, verdugos, representantes, aliados o
espías... El divorcio, como toda ruptura, supone una crisis que hay que
afrontar y superar, mediante una obligación de cambio; sin embargo es
necesario preservar la estructura triangular que toda familia conlleva y
para ello debe entenderse claramente que la relación desaparecida es la
existente entre los cónyuges. Cuando alguno de los miembros confunde que
la separación de la pareja implica la separación entre padres e hijos,
ha de saber que esta perjudicando a estos últimos, ya que se está
condenando a los menores a crecer sin referencia de ambos progenitores, lo
cual va a suponer una carga emocional de consecuencias impredecibles.
"Tenemos que mentalizarnos que la pareja se rompe, pero la labor de
padres permanece en el tiempo; por ello, debemos intentar entendernos,
como padres, pensando siempre en el beneficio de nuestros hijos",
así aconsejó el presidente de Asociación de Padres de Familia Separados
de España. De modo que es claro que la adaptación a la vida
post-divorcio debe ser de concilio y entendimiento, de lo contrario se
rompería el triángulo por el eslabón más débil: el niño.
La custodia compartida pretende arrancar con esta usual
postura, por ello le atribuye a ambos padres idéntico reconocimiento de
sus deberes y derechos siempre que sean ejercidos en coparentalidad.
1.Definición
El término "Custodia Compartida" -también
denominada coparentalidad o responsabilidad parental conjunta- parece
atentar contra las leyes físicas del espacio y el tiempo, bien es sabido
que no se puede estar en dos lugares a la vez; sin embargo ese sería el
razonamiento de los neófitos en este artificio virtual que es el Derecho.
Una apropiada definición, para los que gustan de no
dejar escapar ningún elemento, puede ser: "La asunción compartida
de autoridad y responsabilidad entre padres separados en relación a todo
cuanto concierna a los hijos comunes; el respeto al derecho de los niños
a continuar contando, afectiva y realmente con un padre y una madre, y el
aprendizaje de modelos solidarios entre ex-esposos pero aún socios
parentales" (SALBERG). Otras disquisiciones más pragmáticas podrán
encontrarse en la legislación de los estados norteamericanos, donde
resaltan las expresiones "igualdad de derechos y
responsabilidades" (Alabama, Michigan), "contacto continuo,
frecuente y significativo" (Lousiana, Idaho, Montana), "bajo su
cuidado y supervisión" (Missouri) y "acceso material a ambos
(padres)" (Pensilvania). De cualquier modo todas las definiciones
redundan en reconocimiento de la responsabilidad de los dos padres para
con sus hijos aun luego de la ruptura matrimonial, ejerciéndola de igual
manera sin que dicho suceso provoque transformaciones
sustanciales.
No obstante no creo que se trate de redefinir nada,
sino de aplicar a uno y otro padres el antiquísimo concepto de custodia.
Incluso algunos optan por obviar el vocablo, tal es el
caso de la legislación francesa donde no encontraran los términos garde
(custodia) en toda la Ley sobre la Autoridad Parental que entró en vigor
el 5 de marzo de 2002 mientras que solo se habla de autoridad parental (autorité
parentale) ejercida en coparentalidad (coparentalité). De modo similar
sucede en las recomendaciones de su Comité redactor canadiense (puntos 5,
6 y 7) y que han desahuciado las palabras "custodia" y
"acceso" por el de "coparentalidad". Durante el debate
parlamentario francés su principal promotora Sra. Segoléne Royal
-Ministra Delegada de la Familia- en su proyecto titulado "La reforma
de la autoridad parental: los nuevos derechos de las familias" se
deshizo de algunas otras categorías: "es preciso desterrar de
nuestro vocabulario esa noción tan absurda como obsoleta del
"derecho de visita y alojamiento". ¿Qué puede significar hoy
para un padre el derecho de "visitar" a su hijo? ¿Cómo
explicar a cualquier padre que no se trata de una prerrogativa
discrecional, que su hijo le espera el tercer sábado del mes y que una
falta a esa cita será vivida por el niño como un abandono?". Esta
posición se fundamente en hacer nacer la institución de Custodia
Compartida sobre la negación de todo concepto anterior respecto a
custodia y así liberarla de ataduras retrógradas.
Sospecho que lo incomprensible no hay que buscarlo en
las disquisiciones doctrinales, sino en la rica realidad, donde todo se
entrelaza y es considerablemente difícil acotar términos.
2.Modalidades
La legislación que reconoce a esta institución, por
lo general dota a los padres la posibilidad de elegir entre la Custodia
Exclusiva y la Compartida, aunque establece la obligación del juez de
orientar y recomendar la alternativa Compartida (Francia Art. 373-2-12,
Suecia). Hoy son incontables los estudios psicosociológicos que avalan la
custodia compartida pese al escepticismo inicial.
Existen tantas modalidades de Custodia Compartida como
se pretenda, ya decía que es bien difícil acotar la realidad. Cada caso
es muy particular, hay que atender a factores como la ubicación
geográfica, el horario escolar, la carga laboral de los padres, el
número de hijos, etc. Pero existe una subclasificación que de algún
modo engloba muchas otras y es la que dirime entre:
Custodia Física Conjunta: Cuando se divide en
intervalos similares la permanencia del hijo con uno u otro progenitor. A
la vez esta puede tomar muchas manifestaciones, llegando incluso a
situaciones tan creativas como que el menor habite en una misma casa y
sean los padres quienes roten de domicilio. Es más usual en Francia. Las
legislación norteamericana impone un mínimo de 35% de convivencia con
cada uno de los padres a raíz de un estudio realizado por el Centro
Nacional de Estadísticas Sanitarias (National Center for Health
Statistics, NCHS 1995) que encontró gran disparidad en tales por cientos
y propuso fijar una cifra mínima; actualmente los estados de más altos
resultados son Montana (44.0%), Kansas (43.6%) y Connecticut (36.4%).
Custodia Legal Conjunta: El menor reside excluidamente
con uno de sus progenitores pero tiene una relación fluida con el otro;
sin los rigores del régimen de visitas. Los padres comparten el derecho
de decisión, la responsabilidad y la autoridad respecto a todas las
cuestiones de importancia que afecten al niño (California Art. 3003).
Específicamente en las normas norteamericanas tenemos
que en algunos estados (California, Montana) la custodia compartida
comprende tanto la custodia legal como la custodia física; mientras que
la custodia legal conjunta ha sido ya adoptada por la práctica totalidad
de los estados, y la custodia física conjunta es la fórmula considerada
a priori como más idónea, las cuales además de ser respaldas por las
legislaciones individuales de los estados se encuentran recogida en la Ley
Uniforme sobre Jurisdicción y Aplicación de la Custodia de Niños (Uniform
Child Custody Jurisdiction and Enforcement Act, UCCJEA) de 1997.
En el caso de las Uniones de Hecho –heterosexuales,
puesto que las homosexuales se encuentran en total desamparo- al nacer el
niño se le reconoce la custodia a la madre o, de mediar acuerdo y se
confirme la paternidad, se podrá establecer la custodia conjunta con
iguales requisitos que la que se dictamina posterior al divorcio. Pero
siempre debe regir el principio de protección a ambos padres, ejemplo de
ello es el caso ELSHOLZ (2000) donde las Cortes Europeas condenaron a la
Alemania a pagar 47 600 DEM por los daños morales causado a un padre al
que se le negó el derecho de visita a su hijo nacido fuera del
matrimonio; pese a que el Código alemán (Art. 1626) establece el
ejercicio conjunto de la tenencia (Personensorge) del hijo nacido bajo
tales circunstancia. Las leyes suecas suman otra exigencia al asunto, al
reconocer la custodia compartida en uniones de hecho solo cuando ambos
padres sean de nacionalidad sueca.
3.Interés del menor
"El derecho de todo niño a ser educado y
protegido por sus padres con respeto a su persona debe tener fuerza de
ley" (ROYAL).
El interés del menor es un principio rector en todas
las legislaciones que tratan el tema, en concordancia con Convención
sobre los Derechos del Niño: "Los Estados Partes respetarán el
derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener
relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo
regular" (Art. 9.3). Es este también un principio consagrado por
muchas constituciones, algunas de las cuales hacen de ello letra muerta el
establecer en la legislación complementaria la sola posibilidad de la
custodia exclusiva; tal es el caso de México que dispone en su carta
magna "Los infantes tienen el derecho de convivir de manera plena con
sus padres y madres, con su familia extendida, a menos que un juez
determine lo contrario" (Art. 4) mientras se ponen trabas a las
propuestas legislativas que se expresan en ese mismo sentido y que
defienden la custodia compartida. Al respecto existe un histórico fallo
de la Excma. Cámara Civil de la Capital Federal argentina (1998),
"Nuestra Constitución Nacional ha consagrado en la cúspide de la
pirámide los convenios y tratados internacionales al considerarlos
complementarios de las disposiciones de la ley fundamental (Art.75 inc.
22) Los señores magistrados deben operar considerando modificadas o
derogadas las disposiciones que vulneren, desconozcan, restrinjan o
contradigan los derechos de la infancia, sin necesidad de que tales
disposiciones infraconstitucionales sean expresamente abrogadas o
reformadas", exhortando a los jueces a no seguir plenamente el
Art.264.2 del Código Civil argentino, el cual sin llegar a prohibir la
custodia compartida no la legisla; esto parece un acertado paso de respeto
al principio de jerarquía de las normas, sin embargo es reconociblemente
precario que este asunto tenga como única solución la vía
juridisprudencial y no la legislativa.
Según doctos estudios sociológicos la simple
alternancia no provoca ningún trastorno en el menor, lo que si puede
ocasionar serios daños es la conducta irreflexiva y enfrentada de los
padres; aun así es siempre menor que los severos traumas que acarrea la
ausencia de unos de los padres durante la infancia y la adolescencia.
"Existen indicios de que, con nuestros bien intencionados esfuerzos
por proteger a los niños de la ansiedad, confusión y conflicto normativo
del período inmediatamente posterior a la separación, hemos creado las
condiciones a largo plazo para los más nefastos síntomas de enojo,
depresión y profunda sensación de pérdida al privar al niño de la
oportunidad de mantener una relación plena con cada uno de sus
padres" (JOAN KELLY).
En efecto, importante doctrina y especialistas en
psicología familiar como Richard A. Gardner, habían advertido sobre el
denominado "Parental Alienation Syndrome" (Síndrome de
Alineación Monoparental, PAS), fenómeno que sufren los hijos cuyos
padres separados mantienen un conflicto grave sobre su custodia. El
síndrome de alienación parental puede inducir en los hijos víctimas una
depresión crónica, una incapacidad de funcionar en un ambiente
psicosocial normal, trastornos de identidad y de imagen, desesperación,
un sentimiento incontrolable de culpabilidad, un sentimiento de
aislamiento, comportamientos de hostilidad, falta de organización,
personalidad esquizofrénica, inclinación al alcohol y a la droga y otros
síntomas de un profundo malestar (FAMILYCOURTS). Así la Corte Suprema de
Ohio (EEUU) planteo "Es deber y obligación de cada padre fomentar y
alentar el amor y respeto del niño hacia el otro progenitor, y la
dejación en esta obligación es tan dañina para el niño como la
dejación en proporcionarle alimentación, vestido, o cobijo. Quizás es
más dañino porque no importa cómo de bien alimentado o vestido pueda
estar, un niño no puede ser feliz si no se siente amado por uno de sus
dos padres" (Davis vs. Flickinger (1997), 77 Ohio St. 3d 415, 419).
Matt O'Connor, fundador de los Padres-por-la-Justicia, (Fathers 4 Justice)
en Inglaterra se ha expresado al respecto ante la morosidad de los
legisladores británicos para asumir definitivamente la custodia conjunta,
"Los Ministros no logran contrastar la orfandad de los niños y la
explosión de la criminalidad de los jóvenes."
La iniciativa de reforma impulsada por la
administración Lionel Jospin escandalizó al mundo con párrafos como:
"Tras haber sido desprestigiada en nombre del interés del niño, la
fórmula del reparto del tiempo del niño entre sus dos padres a partes
iguales, según un ritmo general de semanas alternas, se reconoce hoy tan
válida para responder a las necesidades del niño como las fórmulas más
clásicas del reparto del tiempo entre días laborables y fines de
semana" y "En ese sentido, no se puede ya hablar de un padre
custodio y un padre no custodio: cuando se fija una residencia habitual en
el domicilio de uno de ellos, éste es el padre que aloja a título
principal al niño, modalidad de repartición del tiempo del niño que no
tiene ningún efecto jurídico"; sin embargo quedará para la
historia como un colosal paso en la defensa de la Custodia Compartida. Tal
posición es compendiada en las palabras de la ya citada Ministra de
Familia: "La continuidad del vínculo del niño con el padre es, ante
todo, un derecho del niño, y después un derecho y un deber del
padre".
Otras regulaciones se apresuraron en resaltar este
principio. Así el Código de los Niños y los Padres sueco ha introducido
la siguiente disposición: "el mejor interés del niño deberá ser
la consideración fundamental en las decisiones sobre cualquier arbitraje
relacionado con la custodia y según la cual el niño ha de compartir su
tiempo de residencia y contacto con ambos padres". Canadá,
intensamente conmocionada por el caso Clayton Gilles, ha llegado a
recomendar medidas específicas que permitan viabilizar este principio
-que los niños sean oídos cuando se adopten decisiones en materia de
responsabilidad parental que les afecten, que si es necesario sean
representado por algún miembro de la familia extensa, etc.- y de forma
general ha acreditado que "las determinaciones de coparentalidad
(...) se basen en el mejor interés del niño" (Punto 15). Las leyes
anglosajonas han llegado a establecer la presunción de que la custodia
compartida es siempre coincidente con el mejor interés del menor
(California Art. 3080, Lousiana 131c, Idaho, Missouri, Nevada 125.490.1);
por supuesto, sujeto a pruebas en contrario. Otros estados -sin llegar a
la presunción- manifiestan su beneplácito por la Joint Custody o Shared
Custody (Alaska, Texas, Florida) y reconocen su estrecha relación con el
interés del hijo, "El mejor interés del niño será siempre la
consideración básica del tribunal al determinar la custodia y
responsabilidad de un niño y el acceso a ese niño" (Art. 153.002,
Texas).
La jurisprudencia también se ha expresado al respecto,
marcando pautas el caso Elche donde el juez definió que la chica "ha
sufrido la ausencia de una figura paterna que le ha ocasionado en la
infancia déficit de desarrollo afectivo y en la adolescencia un daño
psíquico-moral", reconociendo dicho fallo que la obligación de
paternidad se extiende a aspectos no materiales y que el contenido de esta
relación jurídica no es transformada por el hecho que haya acontecido un
divorcio. O sea, la ley respalda el derecho y el deber de custodia como
uno de los atributos de la Patria Potestad, a la vez que establece que el
este derecho no se verá afectado por el divorcio de los padres; por lo
tanto sería una incongruencia legal pensar que posterior a la separación
un padre solo quedaré obligado a la atención económica o fruslerías
similares. Este conflicto de derecho fue uno de los argumentos más
debatidos por los legisladores franceses, entre los cuales la
parlamentaria Nelly Olin destacó por sus palabras: "La puesta en
práctica de la residencia alterna permitiría a los padres ejercer
realmente la patria potestad, aún cuando se piense que su aplicación
será difícil. En efecto, no entiendo cómo puede ejercerse plenamente la
patria potestad cuando sólo se ve al hijo un fin de semana cada quince
días. No basta con ser titular de esa potestad", en consecuencia el
artículo modificado del Código Civil francés esclareció "La
separación de los progenitores no tendrá efectos en las normas de
atribución del ejercicio de la patria potestad" (Art. 373.2).
El separar el menor de uno de sus padres implica
someterlo a una semiorfandad artificial que bajo ninguna percepción
lógica puede ser favorable a este. Personalmente considero que no debemos
hacer a nuestros hijos sufrir por nuestra rusticidad e incapacidad de
conciliación; apuesto por la Custodia Compartida como el mejor reflejo
del interés del menor. Si dudan, prueben a preguntarle a un niño con que
padre desea estar tras el divorcio.
4.Edad del menor
Ciertos especialistas catalogan de nociva la custodia
compartida en párvulos, esto se conoce como "tender years
doctrine" (Principio de la corta edad). Se resalta el papel de la
madre como irremplazable en los primero años de vida y se considera al
padre como una figura secundaria y superflua. Así es el caso de la
investigación "Joint Custody and the Preschool Child" (Custodia
compartida y el niño en edad preescolar) la cual concluyó defendiendo la
necesidad de establecer una edad mínima como límite para ser alcanzado
por dicha institución (WALLERSTEIN y MCKINNON). Sin embargo recientes
estudios lo contradicen, alegando que el contacto frecuente –aunque sean
cortos- es aún más necesario en edades tempranas, en vista que se tiene
menos desarrollada la memoria a largo plazo y se corre el riesgo de que
haya un retroceso en las relaciones; aún cuando es imposible negar la
necesidad biológica que une al menor con su madre. Este último es
también el criterio de los legisladores, particularmente constatado en la
reforma canadiense respecto a la custodia, titulado Informe del Comité
Mixto Especial sobre Custodia y Acceso "For the sake of children"
(Por el bien de los niños), el cual aclaró "La corta edad del niño
no debe ser excusa para limitar su contacto con ninguno de sus
progenitores" (Punto 8); de modo similar se plantea en los estatutos
de Kansa "En ningún caso se considerará que uno de los padres tiene
derechos adquiridos respecto de la custodia o residencia de un hijo en
perjuicio del otro padre, con independencia de la edad del niño, y no
existirá presunción de que la adjudicación de la custodia o la
residencia a la madre coincide con el mejor interés del niño menor de un
año (infant) o del niño de corta edad (young child)" (Art. 16.3).
Otros han referido a la adolescencia como la edad en
que los hijos requieren de patrones de conductas precisos y por lo tanto
consideran contraproducente esta dualidad de custodias, sin embargo la
tesis doctoral del California School of Professional Psychology "Children`s
adjustment in joint and single custody: An Empirical Study"
(Adaptación de los niños en situaciones de custodia compartida y
exclusiva: estudio científico) refutó esta posición al realizar su
análisis en niños de 12 años y apreciando más altos niveles de
autoestima y adaptación en los niños en situación de custodia
compartida (KARP).
La Institución estadounidense Children’s Rights
Council (Consejo de los Derechos del Niños) desarrollo el siguiente
modelo orientador que establece la frecuencia de contacto con los padres
en función de la edad:
| Edad |
Frecuencia del contacto con ambos padres |
| Menos de 1 año |
Una parte de cada día (mañana o tarde) |
| De 1 a 2 años |
Días alternos |
| De 2 a 5 años |
No más de dos días seguidos sin ver a cada uno de
los padres |
| De 5 a 9 años |
Alternancia semanal, con medio día (mañana o tarde)
de convivencia con el progenitor no conviviente durante esa semana |
| Más de 9 años |
Alternancia semanal |
Sin embargo es criterio de los legisladores no ceder
ante sectarismos y así lo defiende la legislación francesa, canadiense y
anglosajona (Missouri, Florida). De modo que es un axioma irrebatible el
no reconocimiento del factor edad para la adopción de la Custodia
Compartida.
5.Sexo del hijo y de los padres
Con independencia del sexo del hijo es incuestionable
que necesita de la presencia de ambos padres para una eficaz educación.
Tomemos por ejemplo la relación hija-padre, existe un estudio interesante
–"Clinical Observations Father Absence on Interferences of Early in
the Achievement of Femininity" (Observaciones clínicas sobre las
repercusiones de la ausencia temprana del padre en el desarrollo
femenino)- que dejó al descubierto como niñas que sufrieron la
separación de sus padres durante su estadío edípico manifestaron
trastornos subjetivos (fobias, depresión, ansiedad…) en un 63% de los
150 casos estudiados (LOHR, MENDELL y RIEMER). "La sensación
continua de ser valorada y amada como niña parece un elemento de especial
importancia para afianzar la autoestima como mujer. Todo parece indicar
que sin esa fuente constante de afecto, la autovaloración femenina de una
niña no prospera" (KALTER), este es un elemento concurrente en el
acervo de investigaciones que vienen avalar la necesidad de un eficiente
contacto parental entre el progenitor y su hija.
Por su parte los padres –amen de que sean de un sexo
u otro- requieren mantener un asiduo contacto con sus hijos. Ejemplos
ilustrativo de acogida legal de este principio los tenemos en la
iniciativa legislativa canadiense que prohíbe cualquier tipo de
preferencia en función del sexo de los padres y en la norma de Nevada (EEUU),
la cual cito textualmente: "No se otorgará preferencia a ninguno de
los progenitores por la sola razón de que sea la madre o el padre del
niño" (Art. 125.480.2).
El tema de la no discriminación de géneros es
constantemente alegado por los defensores de la custodia compartida. Pese
a que se maneja como criterio generalizado que las mujeres se oponen a
esta institución -baste con recordar las declaraciones de la Asociación
de Mujeres Juristas Themis y la mayoría masculina en la Marcha Pro la
Custodia Compartida en España- lo cierto es que la custodia exclusiva
generalmente le es otorgada a la madre y con ello se recarga excesivamente
su responsabilidad para con sus hijos (MACCOBY, MNOOKIN y DEPNER). Además
se discrimina al padre, pese a que es criterio unánime de los
especialistas considerar al padre plenamente calificado para desempeñar
su función, aún tratándose de la custodia exclusiva (CHRISTOFFERSENN).
Es vital sobreponerse a estos prejuicios sociales, no es casualidad que
las sociedades más flexibles en cuestiones de género sean quienes más
rápidamente han acogido esta institución.
La Custodia Compartida favorece la colaboración entre
ambos padres y limita las posturas egoístas o discriminatorias (PATRICIAN).
La legislación norteamericana (Maine, Oklahoma, Missouri, Florida, Texas)
se hace eco de ese precepto.
Oigamos el reclamo de Bethencourt Benítez, profesor
titular de Psicología, en su estudio titulado "Custodia Compartida
de los hijos": "Señores legisladores y señoras legisladoras,
si desean de verdad contribuir a superar esta fuerte confrontación social
de género entre hombres y mujeres, encaren con seriedad y rigor las
oportunas reformas legislativas que lo hagan posible, de lo contrario
mucho me temo que la violencia de género no sólo no disminuirá, sino
que seguirá en aumento".
6.Tiempo y Convivencia
Existe el mito de que la Custodia Compartida es el
reparto equitativo del tiempo de convivencia del niño con cada uno de sus
padres, sin embargo -como he venido argumentando- es preciso alejarse de
interpretaciones simplistas. Efectivamente se trata de reparto equitativo,
pero referido a los deberes y derechos de ambos padres para con sus hijos,
y eso no entiende de límites temporales.
Aunque existe una tendencia impuesta por la ley
francesa a encuadrar los períodos de alternancia en el marco de una
semana -a juicio de Ségouéne Royal, "la fórmula de compartir el
tiempo del hijo entre sus dos padres a partes iguales, según un ritmo
general de una semana cada dos, es la que mejor puede responder a las
necesidades del niño"- pero esto nunca se ha de interpretar
taxativamente y así lo ha puntualizado legislaciones estadounidenses como
la de los estados Idaho (Art. 32-717b) e Illinois (Art. 750 ILCS 5/602.1d)
.
Algunos defienden solamente el dilatar el régimen de
visitas, aunque creo un absurdo pretender que las visitas sean sinónimos
de auténtica convivencia; en sentencia del 24 de febrero de 1999 por el
Tribunal de Apelación de París se reconoció que el sistema clásico de
residencia principal y derecho de visita contribuye a "debilitar el
vínculo entre el hijo y el progenitor con el que no vive a diario".
Realmente solo mediante la Custodia Compartida se
podrá satisfacer la necesidad de convivencia con ambos padre que reclama
todo hijo (LUEPNIZT); la cual juega un papel vital en la adaptación al
divorcio (PEARSON y THOENNES) y el logro de los resultados académicos en
correspondencia con los anteriores (BISANAIRE, FIRESTONE y RYNARD). Por
supuesto que en esto sale a correlación la distancia geográfica, de
existir un mayor aislamiento se hacen más largos y menos frecuentes los
períodos de alternancia, adaptado fundamentalmente al calendario escolar,
y se corre el riesgo de heredar las mismas deficiencias de la custodia
exclusiva; así de implacable es la física y sus reglas del espacio y el
tiempo, la solución queda en manos de los padres.
Se ha hablado de un Libro de Paternidad para el padre
que no esté ejerciendo la custodia, una especie de registro donde se
consignan las notas y de todos los actos escolares (Francia, Anteproyecto
español); además se harán ficha informativa con ambas direcciones y
boletines de notas, procedimientos disciplinarios, orientación y derecho
de voto en las asambleas escolares para uno y otro padre. El Código de
Texas prevé que el comienzo y el final de los períodos de convivencia
alterna coincidan con los horarios escolares, de forma que los padres
depositen y recojan a los niños en el colegio o la guardería,
evitándose con ello las fricciones o la simple frialdad de trato en
presencia de los niños y favoreciendo la participación de ambos padres
en la vida escolar.
Igual obligación se genera en lo referente a los
centros médicos, puesto que se debe permitir que ambos accedan a la
historia clínica u otro dato pertinente (Canadá). Legislaciones como la
francesa le reconocen al padre subsidios sociales, exenciones fiscales,
reducción de tarifas en transportes y ayudas para vivienda y vacaciones.
El anteproyecto de España pretende establecer un permiso de paternidad
por 3 días.
Bajo ningún concepto se deben dar prioridades acorde a
las condiciones económicas, eso sería subestimar todo lo que entraña
una idónea educación, "El deber de los padres no se limita a la
asistencia material, que no debe ser una coartada para desentenderse de lo
esencial: la educación y los vínculos afectivos que deben seguir
estrechando" (parlamentaria francesa Chantal Robin-Rodrigo, en nombre
de la Delegación para los derechos de la mujer). La regulación de
Florida (EU) establece como uno de los factores a considerar a los efectos
de compartición de la responsabilidad parental: "La capacidad y
disposición de los padres a proporcionar al niño alimentos, vestido,
asistencia médica (…) y atender sus restantes necesidades
materiales" (61.13.3b) mientras que la legislación de Wisconsin
establece que "Ningún tribunal podrá denegar o conceder periodos de
convivencia física por incumplimiento o cumplimiento de obligaciones
financieras para con el niño" (Art. 767.24.4c) .
La tendencia judicial ha de ser valorar la casuística
y regirse por el mejor efecto para el niño y no por un sentido de
justicia o equidad hacia los padres, "la fórmula de coparentalidad
más idónea es la que permita al niño un mayor disfrute de la presencia
y los cuidados de ambos padres" (Informe Reencuentro). Por lo tanto
me parece poco producente el establecimiento de presunciones al respecto.
7.Estabilidad
La estabilidad es vista en un doble aspecto y de ese
modo desglosemos su análisis. Por un lado tenemos la Estabilidad
Material, usualmente asociada a la estabilidad de domicilio u otros
factores tangibles. Esta se ha convertido en caballo de Troya para los
defensores de la custodia exclusiva, pues el hecho que el niño varíe de
domicilio implica su adaptación a las características de distintos
hogares, exigiría cierta cercanía entre las residencia de los ex
cónyuges y -ya que hablamos de elementos tangibles- implicaría además
más gastos una vez que se ha de proveer doblemente al menor de sus
útiles. Sin embargo se trata de una posición sumamente controvertible,
ya que por ejemplo el establecimiento de la custodia exclusiva –con su
respaldo a un solo padre y el consiguiente enfrentamiento de estos- a
conllevado que muchos padres decidan unilateralmente cambiar de residencia
a fin de alejarlo del otro y el niño ha terminado enfrentándose a una
peor situación de inestabilidad de domicilio; esto se frena en los
regímenes de custodia compartida donde generalmente se exige el
consentimiento del otro padre y/o el juez para cualquier cambio de
vivienda (Ej.: Canadá insta a que se solicite dicha autorización con una
antelación mínima de 90 días) .
De cualquier modo creo que lo realmente importante es
lo referente a la Estabilidad Emocional, la sensación de seguridad del
menor referente al afecto de sus progenitores, y esto solo se logra
preservando en lo posible la vida familiar del niño. La custodia
compartida rompe el cliché del padre periférico -el que solo se ocupa de
pensiones y visitas con fechas- es este el único modo que el niño
perciba que puede contar con ese padre. A su vez los padres pueden
auxiliarse en sus funciones de garantes de la educación e integridad del
niño, de modo que este siempre sienta su presencia (BAUSERMAN). También
contribuye a reducir considerablemente otros factores influyentes en la
estabilidad emocional, tales como el maltrato físico, la interferencia
del nuevo cónyuge, la culpabilización del progenitor no custodio y los
incumplimientos de los pagos de pensiones.
Un buen censor de la estabilidad resultan lo resultados
docentes del menor, esto a hecho que muchos estudiosos centren en ello su
análisis; a este fin investigaciones como los del Dr. Joan B. Nelly
avalan que no es la custodia compartida un elemento distorsionador de la
estabilidad.
El proporcionar al niño un medio seguro, con continuo
contacto físico y emocional, ha sido preocupación de casi todas las
legislaciones reguladoras a la relación filiatoria y no lo es menos en la
leyes que respaldan la custodia compartida (Nevada NRS 125.460, Montana
40-4-222, Texas 153.251, Alabama 30-3-150).
Aprovechemos este espacio para referirnos a una
acotación primordial: los supuestos de violencia doméstica y abuso
sexual. Este es un argumento que usualmente se arguye a favor de la
custodia exclusiva, "la concesión automática de la custodia
compartida no es realista ya que puede ser perjudicial para las mujeres y
los niños inmersos en situaciones de violencia doméstica",
denunció un grupo feminista en el National Post (Canadá, 18 febrero
2002), ya que es un temor frecuente de ciertos padres el preocuparse por
la posibilidad de que el niño sea dañado en su estancia con el otro
padre; en mi criterio esto es transponer un tema en otro y no creo que la
custodia exclusiva sea garantía de mantener exento al niño de maltratos,
todo lo contrario, una vez que anula la acción reguladora que deben tener
ambos padres entre sí (F.S. WIlLLIAMS, R.A. GARDNER). Pero lo que es
cierto es que las leyes de custodia compartida también deben tener
mecanismos previsores de este asunto, en los cuales no se podría
reconocer la custodia al padre que perjudica y por lo tanto no se podría
instaurar la custodia compartida; aunque esto es la excepción y no la
regla (Texas Art. 153.001, Canadá). Siendo incluso la sola existencia de
antecedentes de violencia doméstica una presunción que elimina toda
posibilidad de constituir la custodia compartida (Iowa Art. 1b, Montana
40.4.224.1). Con la misma exigencia la ley se ha expresado sobre las
falsas acusaciones de maltrato y abuso sexual, las cuales -además de ser
sancionadas penalmente por perjurio, agravio u obstrucción de la
justicia- conlleva a que se valore como una falta grave a tener en cuenta
en el fallo relativo a la custodia (Texas Art. 153.013).
8.Mutuo acuerdo de los padres
Justipreciemos le mutuo acuerdo en dos momentos
distinto del proceso: primero al optar por la custodia compartida y luego
a la hora de acordar el plan de coparentalidad.
"Valorar la residencia alterna no es hacer de ella
una panacea ni una obligación... ni culpabilizar a las parejas que no
recurran a esa modalidad", así sentenció la ministra francesa
Segoléne Royal, máxima defensora de la custodia compartida en ese país
que es además pionero de tales regulaciones. La posición de los
legisladores es dotar a la familia de alternativas respecto al la custodia
de sus hijos, no de imponer ningún modo en particular; así que siempre
que haya concordia sobre una de las opciones legales se respetará la
voluntad. El objetivo es simplemente "potenciar el mutuo acuerdo y
fomentar el ejercicio de la responsabilidad de los progenitores",
según aclaró Pilar Blanco Directora General de Registros del Ministerio
de Justicia español, mientras mitigaba el revuelo social que vivió su
país ante dicha reforma.
Por otra parte todas las legislaciones consultadas dan
preeminencia al plan de coparentalidad presentado por los padres de mutuo
acuerdo, siendo esta la situación ideal para establecer la Custodia
Compartida (Alabama Art. 30-3-153a, Michigan 722.26a e Illinois 750 ILCS
5/602.1d). Se permite la posibilidad de presentar varios planes
alternativos y someterlos a la determinación del juez para que precise el
más apropiado (Kansas). La ley sueca exige que el acuerdo sea consignado
por escrito, firmado por ambos padres y avalado por el Comité de
Bienestar Social; y como nota discordante tenemos que se le ha otorgado a
dicho documento la misma validez que una decisión judicial, lo que
significa -entre otras cosas- que es ejecutorio por si solo.
Para el resto de los casos el acuerdo se hace firme
bajo sentencia y por supuesto también se somete a todos los efectos que
la doctrina del Derecho Procesal le reconoce, "En caso contrario, no
seamos ingenuos, se abrirá la caja de Pandora con todo su horrible
contenido. (…) Todos los golpes bajos estarán permitidos para demostrar
que la resolución adoptada no es buena. En definitiva, ¿quién será la
víctima? ¡El niño! En efecto, mientras que los padres tengan
comportamientos poco admisibles, el niño sufrirá", así patrocinó
otra parlamentaria francesa, la Sra. Dinah Derycke.
9.Mediación
Todo enfoque del divorcio que tenga como fin menguar la
litigiosidad acarrea infaliblemente las fórmulas de conciliación
extrajudicial previa, en las que el mediador desempeña una función
medular, su actuar está destinado a precisar el modus vivendi del menor
en el período posterior al divorcio. Por lo tanto en nuestro asunto es
este un valioso escalón intermedio entre el acuerdo y la judicialidad, un
punto neutral donde los padres reciben ayuda para lograr un arreglo que
luego ha de ser ratificado por el juez facultado (Maine Art. 1653,
Oklahoma Art 109h, Montana Art. 40.4.224). Trae como ventajas el lograr
que las sentencias sean satisfactorias para ambas partes, ya que emanan de
su voluntad; acortar el proceso, lo cual es una mira de todo conflicto de
Derecho de Familia; y de paso aligerar el trabajo de los tribunales,
permitiéndole más detenimiento en los casos de mayor complejidad.
Por ello una buena parte de las legislaciones dedicadas
al tema han previsto los intentos de mediación como un requisito de
procedibilidad sin el cual, por consiguiente, no se podrá acudir a la
vía judicial, "Los progenitores deberán presentar un certificado de
asistencia a tal programa de educación posterior a la separación como
condición para reanudar el proceso de solicitud de una sentencia de
responsabilidad parental" (Canadá); de modo similar se comporta en
Francia y varios estados norteamericanos (Alaska Art. 25.20.080a). Entre
las facilidades que se le dan a los padres tenemos la posibilidad de que
elijan el mediador (Lousiana) y la facultad de asistir a la mediación por
separado siempre que se presenten como mínimo una vez (Canadá) .
En Suecia –donde desde el 1 de octubre de 1998 se
modificaron las disposiciones del Código de los Niños y los Padres
relativas a la custodia y al contacto- la mediación se ha viabilizado a
través de los comités de bienestar social, los cuales prestan un
servicio gratuito a escala municipal. Correlativamente en Valencia
(España) existe una institución precursora en tales labores, cuya
gestión es compartida por la administración municipal, autonómica, los
colegios profesionales de abogados, psicólogos y trabajadores sociales,
así como con la colaboración directa de los jueces de familia.
10.Judicialidad
La intervención judicial puede ser tanto para
ratificar o no el acuerdo de los padres como para solventar el asunto una
vez agotada toda posibilidad de llegar a algún arreglo. Cuando se
dictamina la custodia compartida por la vía litigiosa el juez se enfrenta
a padres que no poseen una adecuada comunicación y conoce que su fallo
estará en contra de la intención de uno de los progenitores, de modo que
puede que en estos casos la Custodia Compartida no redunde en beneficio
del menor. Por lo tanto la vía más adecuada es lograr que emane del
acuerdo de los padres, enfatizar en que múltiples estudios sociológicos
han demostrado que sería lo más acertado para la familia y en especial
para el menor. Manteniendo a la vez la posibilidad de que el juez pueda
dictaminar la Custodia Compartida -pues de lo contrario se puede ceder a
arbitrariedades- y confiando en que el magistrado valore todas las
circunstancias específicas del caso para lograr un fallo justo.
En ambas situaciones tendrá como elemento común la
exigencia de consulta a organismos rectores del Bienestar Social antes de
dictaminar (Ej.: Suecia). También se prevé que se tome en cuenta el
sentimiento expresado por el niño, siempre que se cumplan las exigencias
legales al respecto; la situación disponibilidad de los padres; la
interacción del niño con la familia extensa; la adaptación del mismo a
ambos hogares, escuelas y comunidades; la presencia de actitudes violentas
o cualquier otro antecedente al respecto; e incluso se prevé que se
valoren los informes y contrainformes periciales si se han efectuado
(Francia Art. 373-2-11, 12; España). Por lo general se prohíbe la
posibilidad de custodia compartida si ninguno de los dos padres lo desean
(Suecia). Las sentencias han de expresar claramente lo argumentos que
llevaron a conceder una u otra modalidad de custodia (Maine Art. 1653.2a,
Montana Art. 40-4-224.1, California Art. 3082, Iowa Art. 598.41, España
STC 187/2000) y la carga de la prueba le corresponderá al padre que
solicite la custodia exclusiva (Oklahoma Art. 110.1).
El juez se pronunciará respecto a la atención
residencial del menor, la educación, la atención médica y
odontológica, los gastos ordinarios y extraordinarios y cualquier otro
asunto que considere pertinente (Ej. Florida Art. 61.13). Acreditados
estudios demuestran que las familias disfuncionales solo se muestran
cooperativas si la custodia es acordada judicialmente, ante las cuales se
recomienda que el juez sea extremadamente minucioso (F.S. WILLIAM).
La ley francesa prevé por criterio general que se fije
como fórmula provisional de custodia ante el desacuerdo irreconciliable
de los padres la alternancia semanal del niño en la convivencia con
ambos; a la vez que permite la modificación total o parcial en todo
momento de dicho dictamen, siempre que sea instado a ello por ambos
padres, por uno de ellos, por un miembro de la familia o por el ministerio
público (Art. 373-2-13). Es sugerencia de la Comisión jurídica
redactora que "en caso de desacuerdo de los padres sobre la
residencia del niño, se conceda prioridad a la fórmula de la custodia
alterna, que constituye una aplicación práctica del principio de
ejercicio conjunto de la patria potestad."
Para finalizar resaltemos la importancia de extremar
toda circunspección siempre que se dictamine respecto a la custodia,
"En los asuntos de separación matrimonial y de divorcio, así como
en la fijación de las medidas provisionales, los que pueden resultar
perjudicados en mayor medida son los menores, hijos del matrimonio que se
encuentra separado o divorciado, por lo que se requiere de los Tribunales
los mayores cuidados, siempre teniendo como centro de las decisiones
judiciales el favor filii, pues el hecho de ser progenitores no puede
tomarse nunca como un derecho propio, sino como una continua liberalidad
respecto de los hijos, a los que se debe un cuidado y una entrega como
mínimo adecuada" (Sentencia de 1 de septiembre de 1997, dictada por
la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia).
11.Conclusiones
Mi ambición de modesta redactora de este trabajo es
que el lector conozca las peculiaridades de las diferentes legislaciones
que refieren el tema y de las cuales he tomado los aspectos que a mi
parecer son más colaboradores al debate; a la vez que se palpa como es
perfectamente viable esta institución, logrando identificarse con mi
reclamo. Raúl Meléndez García –presidente de la Asociación Mexicana
de Madres y Padres Separados, institución que ha luchado por años sin
lograr la ansiada modificación- expresa esta idea con gran elocuencia:
"Hoy la ciudadanía mexicana tomó su responsabilidad, somos vivo
ejemplo de una sociedad que dice ya basta; pero con hechos organizados,
respetuosos y bien dirigidos. La ciudadanía está desatando sinergias de
trabajo que involucran a diferentes entidades gubernamentales para lograr
cambios de fondo como éste, que ayudará a las actuales y futuras
generaciones, especialmente a los menores. Los padres van a saber que ya
no pelearán por la custodia, sino que tendrán que llegar a acuerdos para
salvaguardar el sano desarrollo de los hijos: el matrimonio se disuelve,
la familia no".
12.Bibliografía
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Algunos son: Tesis doctoral de E.G.Pojman (1982)
Instituto de Graduados de California (UMI) "Adaptación emocional de
menores en tenencia monoparental y compartida con adaptación en familias
felices e infelices"; Tesis doctoral de B. Welsh-Osga (1981)
University of South Dakota "Efectos de las modalidades de custodia en
los hijos divorciados" y Tesis Doctoral de D.B. Cowan University of
Washington "Custodia materna comparación a la custodia. compartida:
relación con los padres y adaptación de los hijos".
Los niños, resultados de la reproducción asistida
a la que se someten varias parejas homosexuales en su afán de tener un
hijo, son oficialmente privados de la visita y la manutención del padre
no biológico, e incluso no podrán vivir con él en caso de muerte del
padre biológico (revista Odisea, 2000). Sin embargo la custodia
compartida puede ser un recurso muy eficiente para remendar este
desamparo; así se ha establecido en Finlandia.
Consiste en lograr -mediante la Inculcación
Maliciosa de uno de los padres respecto al otro- que el menor lo odie sin
que tenga justificación para ello. El progenitor alienador es a menudo
una persona sobre-protectora. Puede ser cegado por su rabia o puede
animarse por un espíritu de venganza, provocado por celos o por la
cólera. Cuando el síndrome es presente, el hijo da su propia
contribución en la campaña de denigración del padre alienado (GARDNER).
Adolescente canadiense que en enero del 2001 mantuvo
una huelga de hambre para redimir el derecho a convivir con sus dos
progenitores divorciados y en la primavera del propio año atravesó todo
el país para llamar la atención sobre el conflicto de los hijos de
padres separados.
Sus resultados son cuestionables una vez que se basa
en investigaciones descriptivas y no comparativas.
"Investigación en padre y niños de 3 a 5
años", este documento fue presentado en la Conferencia
Interministerial de Investigaciones Sociales celebrada en Estocolmo
(Suecia) los días 27 y 28 de abril de 1995. Apreció niveles más altos
de adaptación en los niños que vivían con sus padres.
Que dicho sea de paso, diversos estudios indican que
las políticas públicas que fomentan la custodia exclusiva pueden
contribuir a aumentar las tasas de divorcio ("Child Custody Policies
and Divorce Rates", Documento presentado en la 11ª Conferencia Anual
del Consejo de los Derechos del Niño o Children's Rights Council, octubre
1997, Washington, D.C. http://www.vix.com/crc/sp/spcrc97.htm; "Joint
Custody: Bonding and Monitoring Theories", Custodia Conjunta:
Teorías de la vinculación afectiva y del control, http://www.law.indiana.edu/ilj/v73/no2/brinig.html#N_1_)
Presentado en septiembre de 2002, por la Asociación
de Padres de Familia Separados (APFS) y la Federación Andaluza de Padres
y Madres Separados (FASE), bajo el lema "el mejor padre, ambos
padres".
Un estudio de la Oficina del Censo de los Estados
Unidos (1991) permitió constatar que el pago de pensiones alimenticias se
cumplía en el 90,2% de los casos cuando la custodia era conjunta,
descendía al 79,1% cuando existía régimen de visitas, y apenas llegaba
al 44,5% en los casos en que al progenitor no custodio se le impedían el
contacto con sus hijos.
"Un pequeño número de padres en batallas por
custodia o controversias sobre visitas han explotado la epidemia de abuso
sexual, utilizando dichos argumentos para promover sus propios intereses a
costa de sus hijos y de su ex esposo. Los argumentos se han tornado una
forma de éxito seguro para obtener la atención del juez y acortar las
visitas", así concluyó el Sexto Simposio Anual en Psicología
Forense, en Las Vegas, marzo 13 de 1990, titulado "Personality
Characteristics of falsely Accusing Parents In Custody Disputes"
(Características de la Personalidad de los padres que realizan
acusaciones falsas en Juicios de Custodia).
Aunque aquí solo se trata de una facultad del juez
(Art. 373-2-10), de modo que si no hace uso de esta entonces no será
obligatorio que los padres se presenten a la mediación.
Tayli Rodriguez
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