17 de enero de 2013

A los Honorables Senadores de la República.

De nuestra consideración:

Los suscritos, todos profesores de Derecho Civil de distintas universidades del país, nos permitimos llamar su atención en relación a un proyecto de ley que se encuentra en segundo trámite constitucional ante el Senado, que ha sido conocido por la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento y respecto del cual deberán emitir su opinión en Sala en los próximos días, por estimar que en él se aborda, entre otras, una materia de la mayor importancia para el interés de los niños, como es aquélla que regula el cuidado personal de los hijos en caso de separación de ambos padres.

Nos referimos al proyecto iniciado a través de sendas mociones en la Cámara de Diputados, Boletines N°s 5.917-18 y 7.007-18, refundidos, que Introduce modificaciones al Código Civil y en otros cuerpos legales, con el objeto de proteger la integridad del menor en caso de que sus padres vivan separados.

Nos parece que esta es una oportunidad histórica para que el Senado de Chile corrija la discriminación actualmente existente en materia de cuidado de los hijos, eliminando la regla de atribución preferente que otorga el cuidado de todos los hijos menores a la madre, salvo acuerdo de los padres y/o resolución judicial que se la confíe al padre, por existir una causa grave que haga temer por el interés superior del niño. Esta norma, contemplada en el actual artículo 225 del Código Civil, resulta no sólo inconveniente, desde que entorpece posibles acuerdos entre los padres al darle una ventaja estratégica a la madre – a quien le basta oponerse – sino que cambia el foco con que debe ser abordada una cuestión de esta naturaleza, cuál es determinar, en cada caso concreto, el interés superior del niño. Asimismo, como lo ha sostenido un número importante de profesores, la norma es inconstitucional, porque
vulnera el derecho a la igualdad consagrado en nuestra Carta Fundamental y en Tratados Internacionales de los que Chile es parte, al radicar automáticamente en la madre el cuidado de los hijos, por el sólo hecho de serlo – sin verificar con cuál de los padres el hijo estará mejor – y al consolidar con ello un estereotipo que coloca a la mujer en la condición de cuidadora de los hijos y al padre como proveedor.

Postulamos que, a la luz del principio del interés superior del niño, que ha inspirado todas las reformas introducidas en materia de familia en las dos últimas décadas en nuestro país y velando por la plena igualdad de los padres, debiera eliminarse la regla actual contenida en el artículo 225 antes citado, de manera que ante la separación de los padres y a falta de acuerdo, sea el juez de familia quien decida, teniendo como única regla que lo guíe, la de determinar aquello que sea más beneficioso para el niño. Este es, por lo demás, el criterio
que prima en el derecho comparado, en la medida que en la actualidad, salvo escasas excepciones (las cuales además están en proceso de cambio), la tendencia es a no establecer una norma legal de atribución supletoria que otorgue a alguno de los padres, de manera automática, el cuidado personal de los hijos.

El proyecto de ley que US. deberán votar, por el contrario, mantiene la norma de atribución preferente a la madre, introduciéndole un par de cambios, consistentes en establecer que se trata de una norma provisoria o temporal – mientras no exista decisión judicial – y que ello no constituye preferencia legal. La principal razón esgrimida por el Ejecutivo al hacer esta propuesta, es que la ausencia de una norma de atribución ocasionaría una mayor litigiosidad, ya que obligaría a judicializar el conflicto, agregando que con ello se afectaría, además, la estabilidad de los hijos.

Como se sostuvo en innumerables ocasiones durante la discusión del proyecto en la Comisión, por diferentes especialistas, no existe ningún estudio que avale el argumento relativo a la mayor litigiosidad que se produciría a falta de norma supletoria – lo que tampoco se observa en el derecho comparado – y, por el contrario, la lógica indica que frente a una situación de quiebre o ruptura de la convivencia, al no existir una norma de preferencia que fortalece la posición de la madre y estar ambos padres en un pie de igualdad a la hora de decidir cuál de ellos tendrá el cuidado personal de los hijos, se facilitarán los acuerdos, por cuanto las partes sabrán que si no son capaces de alcanzarlo por sus propios medios, decidirá el juez, ante quien el estándar será necesariamente más alto, ya que ambos “partirán de cero”. El argumento de la litigiosidad, por otra parte, no puede servir de sustento para la mantención de una norma que establece una regla de preferencia, con prescindencia de si aquello es lo mejor para el interés superior del niño y que genera, además, una discriminación injustificada con respecto al padre.
Debatir el asunto en tribunales especializados – como son los de familia –es una práctica democrática que no debe ser mirada con temor (ni con horror), ya que esa es la solución que prevé el ordenamiento jurídico cuando las partes son incapaces de encontrarla por sí mismas, con la ventaja de que en el sistema actual, los padres, necesariamente, deberán partir por un procedimiento de mediación – obligatorio en materias como el cuidado personal de los hijos – y sólo si éste no tiene éxito, entrará a conocer el juez.

Se debe hacer hincapié en que aún cuando la norma propuesta se presente como una regla funcional, cuyo objeto es simplemente solucionar un problema del momento – con quién se quedan los niños ante la inminencia de la ruptura – lo cierto es que mantiene la preferencia en favor de la madre, lo que consolida la situación actual, en términos que dificulta las negociaciones con el padre y lo obliga a discutir en tribunales en una posición de desventaja, ya que mientras la norma subsista, la tendencia a procesarla como una regla “de orden natural” por la judicatura – lo que es frecuente en la jurisprudencia de nuestros tribunales – no se erradicará.

Invitamos, pues, a los Honorables Senadores, a contribuir en el logro de una legislación de familia acorde a los tiempos que corren y que, sin discriminar a los padres, responda a la necesidad de niños y niñas, de crecer y desarrollarse en un ambiente sano y al cuidado de aquel de los padres que, en caso de separación, esté en condiciones de satisfacer de mejor manera el interés superior de sus hijos.

Alejandra Aguad
Profesora de derecho civil
Universidad Diego Portales

Patricio Aguirre
Profesor de derecho civil
Pontificia Universidad Católica de Valparaíso

Laura Albornoz
Profesora invitada de derecho civil
Universidad de Chile

Claudia Bahamondes
Profesora de derecho civil
Universidad Diego Portales

Felipe Amenábar
Profesor invitado de derecho civil
Universidad de Chile

Cristián Banfi
Profesor de derecho civil
Universidad de Chile

Rodrigo Barcia
Profesor de derecho civil
Universidad Finis Terrae

Manuel Barría
Profesor de derecho civil
Universidad de Concepción

Javier Barrientos
Profesor de derecho civil y de historia del derecho
Académico de número de la Academia Chilena de la Historia

Alejandro Borzutzky
Profesor de derecho civil
Universidad de Chile

Magdalena Bustos
Profesora de derecho civil
Universidad de Chile

Hugo Cárdenas
Profesor invitado de derecho civil
Universidad de Chile

Ricardo Concha
Profesor de derecho civil
Universidad de Talca

Pablo Cornejo
Profesor invitado de derecho civil
Universidad de Chile y Universidad Adolfo Ibáñez

Eduardo Court
Profesor de derecho civil
Universidad Adolfo Ibáñez

Iñigo de la Maza
Profesor de derecho civil
Universidad Diego Portales

Susana Espada
Profesora de derecho civil
Universidad Adolfo de Ibáñez

Leonor Etcheberry
Profesora de derecho civil
Universidad Diego Portales

Fernando Fernández
Profesor de derecho civil
Universidad Diego Portales

María Paz Gatica
Profesora de derecho civil
Universidad de Chile

Rodrigo Gil
Profesor de derecho civil
Universidad de Chile

Francisco Herane
Profesor de derecho civil
Universidad Diego Portales

Daniela Jarufe
Profesora de derecho civil
Universidad Católica del Norte

Andrea Muñoz
Profesora de derecho civil
Universidad Diego Portales

Fabiola Lathrop
Profesora de derecho civil
Universidad de Chile

Gissella López
Profesora de derecho civil
Universidad de Chile

Claudia Mejías
Profesora de derecho civil
Pontificia Universidad Católica de Valparaíso

Marcelo Montero
Profesor de derecho civil
Universidad Diego Portales

Joaquín Polit
Profesor de derecho civil
Universidad de Chile

Pamela Prado
Profesora de derecho civil
Universidad de Valparaíso

Sebastián Ríos
Profesor de derecho civil
Universidad de Chile

Nicolás Rojas
Profesor de derecho civil
Universidad de Chile

Francisca Román
Profesora invitada de derecho civil
Universidad de Chile

Gonzalo Ruz
Profesor de derecho civil
Universidad de Talca

María Agnes Salah
Profesora de derecho civil
Universidad de Chile

Claudia Schmidt
Profesora de derecho civil
Universidad de Chile

Nicolás Stitchkin
Profesor de derecho civil
Universidad de Chile

Mauricio Tapia
Profesor de derecho civil
Universidad de Chile

Susan Turner
Profesora de derecho civil
Universidad Austral de Chile

Carlos Urquieta
Profesor de derecho civil
Universidad de Chile

Cristián Urzúa
Profesor de derecho civil
Universidad Diego Portales

Álvaro Vidal
Profesor de derecho civil
Pontificia Universidad Católica de Valparaíso

]]> http://www.amordepapa.org/2013/01/23/%e2%80%9cbombazo%e2%80%9d-academico-rechaza-norma-supletoria-de-la-ministra-del-sernam-y-la-ultraderecha-conservadora/feed/ 10 http://www.amordepapa.org/2012/12/17/en-pocas-palabras/ http://www.amordepapa.org/2012/12/17/en-pocas-palabras/#comments Mon, 17 Dec 2012 13:35:21 +0000 Tonypro http://www.amordepapa.org/2012/12/17/en-pocas-palabras/ HORROR VIGENTE EN LA LEGISLACIÓN DE FAMILIA CHILENA

**Artículo 225 del Código Civil

”Si los padres viven separados, a la madre toca el cuidado personal de los hijos”.

HORROR “CON TRAMPITA” QUE QUIERE QUE SIGA RIGIENDO LA MINISTRA SCHMIDT Y SUS FANÁTICOS EN LA LEGISLACIÓN DE FAMILIA CHILENA

(Para que nuestros hijos sigan sufriendo, sigan siendo abusados, sigan siendo maltratados y el ESTADO DE CHILE les continúe VIOLANDO SUS DERECHOS HUMANOS)

**Inciso 4 del artículo 225 del Código Civil

“…Sólo mientras no exista acuerdo o resolución judicial en contrario, como regla supletoria los hijos residirán y estarán bajo el cuidado personal de su madre…”

ESCUCHE Y LEA CON ATENCIÓN, MINISTRA SCHMIDT:

La única forma de contar con una regulación justa en esta materia, es establecer que la situación por defecto debe ser el cuidado compartido de los hijos y la corresponsabilidad parental, salvo en aquellos casos en los que los padres o el juez determinen lo contrario.

CAMPAÑA DE DEFENSA

del Proyecto de Ley de AmordePapá.org

HAY QUE RECHAZAR

el inciso 4 del artículo 225 del Proyecto de Ley AmordePapá.org

(Boletines N°s 5917-18 y 7007-18, Refundidos),

que está a punto de ponerse en tabla para ser votado por el pleno del Senado.

¡VAMOS SENADORES CONSCIENTES, CONFIAMOS EN USTEDES!

LA HISTORIA LOS RECORDARÁ

“Ver crecer a sus hijos a zancadas”
El Estado de Chile debió realizar, como parte de la condena que le impusiera la Corte Interamericana de Derechos Humanos, un acto de desagravio a la jueza Karen Atala por habérsela privado de la tuición de sus hijas por mantener una relación afectiva con una persona de su mismo sexo.
La legislación chilena en esta materia establece con absoluta claridad que, en caso de que los padres vivan separados, el cuidado de los hijos corresponde a la madre, salvo que se demuestre descuido o maltrato de su parte. Siendo ese el tenor de la ley, indudablemente la jueza Atala fue víctima de discriminación y arbitrariedad, y el sufrimiento que padeció durante más de ocho años en los que se le privó de ver crecer a sus hijas día a día, no lo puede borrar un acto de desagravio o una compensación económica.
Es por ello que el sentido por el cual la Corte Interamericana impone al Estado chileno la obligación de realizar ese acto, va mucho más allá que el caso específico de Karen Atala. Dice relación con la profunda reflexión que debemos hacer sobre nuestras instituciones en materia de familia.
El discurso de la jueza evidencia que ella también entiende que el sentido histórico de dicha actividad no es sólo un reconocimiento a la igualdad de derechos que deben disfrutar las minorías sexuales, sino que pretende ser un llamado a remecer las consciencias aún más profundamente, una convocatoria a preguntarnos sobre nuestros roles de género y sobre nuestra concepción de familia. Esto se evidencia cuando ella afirma que “Nuestras leyes de familia se han quedado ancladas en otros paradigmas, ajenos a la coparentalidad con roles compartidos entre madres y padres” y cuando sostiene que “Una madre o un padre sancionados con la pérdida de la tuición por razones convencionales, esto es, valóricas, morales y religiosas y no de derecho, implica también extender esa sanción a sus hijos”.
El sufrimiento de Karen Atala, sin duda la debe haber llevado en estos largos años a comprender cómo la misma ley que le consagraba a ella un derecho que le fue desconocido,se aplica a diario para infringir un sufrimiento igual al suyo a millones de hombres que también son discriminados por su mera identidad sexual. Porque efectivamente la legislación actual,aplicada según su tenor, le da indefectiblemente la tuición a la madre sólo en virtud de su sexo, sin mayor consideración de las aptitudes parentales de los progenitores, ni el bien superior del niño.
A esos millones de hombres y niños también les debe el Estado chileno un acto reparatorio por sus derechos violados. Pero probablemente, al mencionar el sufrimiento que debe vivir un padre alejado de sus hijos, al lector de estas líneas se le cruzó de inmediato el pensamiento deque no es comparable el sentimiento de una madre privada del cuidado de sus hijos que el de un padre.
Todos pudimos ver la emoción y empatía de nuestras autoridades ante los sufrimientos relatados por la jueza Atala, quien muy delicadamente lo graficó en pequeñas pinceladas,dejando a la imaginación de los asistentes el resto. Con seguridad, si el relato hubiese sido hecho por un varón privado de la tuición de sus hijos habría tenido que recurrir a recursos narrativos bastante más dramáticos para conseguir la misma consideración.
Tan arraigado están entre nosotros los roles de padre proveedor y ausente, y madre dedicada al hogar y presente, que estamos ciegos a los cambios culturales que se han producido en nuestras narices. En la actualidad, suponer que el vínculo afectivo que un padre establece con un hijo es menor que el que establece una madre, es tan erróneo como suponer que la dedicación intelectual que una mujer otorga a su trabajo es menor que la de un hombre.
El mismo desgarro sufrido por la jueza Atala lo sufren millones de hombres, pero han tenido que conformarse de “ver crecer a sus hijos a zancadas”, como graficaba Atala, sin tener siquiera la opción de acusar discriminación y arbitrariedad, puesto que en ese caso la ley misma establece explícitamente que debe ser así.
Pero más importante que el sentimiento parental, es el sufrimiento de los hijos, para quienes separarse de cualquiera de sus progenitores significa desgarrar su identidad profundamente.
Los niños están hechos de la fusión de dos metales y marginalizar a uno de ellos de sus vidas, es violentarlos en su naturaleza biológica. En la búsqueda de la igualdad de derechos y de la corresponsabilidad de ambos progenitores, la agrupación Amor de Papá(www.amordepapa.org) presentó un proyecto de ley que favorezca el cuidado compartido delos hijos como opción preferente. Lamentablemente, y sólo dando por argumento la tradición,el SERNAM presentó una indicación estableciendo que mientras no haya acuerdo entre losprogenitores, el niño debe permanecer bajo el cuidado de la madre. Con ello, se desnaturaliza por completo el sentido del proyecto, imponiéndole la misma orientación discriminatoria y sexista de la norma actualmente vigente, y se neutraliza la posibilidad práctica de contar con la tuición compartida.
Esto, porque la negativa de la madre a llegar a acuerdo, será condición suficiente para impedir que se comparta el cuidado del menor. La disposición propuesta por la ministra Carolina Schmidt mantiene al niño en la condición de botín en disputa dentro del conflicto de la pareja, favorece maltrato físico y psicológico de él durante períodos transitorios que pueden eternizarse en procesos judiciales, y limita gravemente el contacto normal y saludable con ambos progenitores.
La única forma de contar con una regulación justa en esta materia, es establecer que la situación por defecto debe ser el cuidado compartido de los hijos y la corresponsabilidad parental, salvo en aquellos casos en los que los padres o el juez determinen lo contrario.
Dar a una de las partes una condición de beneficio a priori en virtud de su sexo, es discriminatorio, limita las posibilidades de acuerdo y favorece la judicialización de la disputa.El SERNAM ha confundido su rol de entidad que persigue la igualdad de género con el de una asociación gremial que defiende intereses corporativos femeninos, incluso reproduciendo una orientación machista.
Esperamos que el Senado, que tendrá que ver en sala dicho proyecto próximamente, rechacela disposición propuesta por el ejecutivo (inciso 4 del artículo 225 del Código Civil) y seimponga la concepción moderna de corresponsabilidad y cuidado compartido como situación generalizada tras la ruptura de la pareja.
Ese sería el mejor acto reparatorio que podría hacer el Estado de Chile a los millones de padres y niños que han debido padecer el mismo sufrimiento que la jueza Atala como consecuencia de una ley vigente, pero no por ello menos discriminatoria e injusta.
Daniel Sepúlveda VoullièmeMiembro de Amordepapá.org