PROYECTO DE LEY QUE MODIFICA ART 225 DEL CÓDIGO CIVIL EN RELACIÓN AL CUIDADO PERSONAL DE LOS HIJOS.

Considerandos:

La ley Nº 19.585 vino a corregir substancialmente la injusticia que significaba discriminar entre los hijos legítimos, ilegítimos, naturales, en abierta contravención al principio de igualdad ante la ley que establece nuestra Constitución.

No obstante los grandes avances que produjo esta modificación al Código Civil, no se tuvo en consideración el principio de igualdad en lo que se refiere en materia de cuidado personal de los hijos, ya que la ley otorgó esta facultad supletoriamente a la madre, sin tomar en cuenta los derechos del padre si es que este estuviera tan capacitado como la madre para ejercer dicho cuidado.

El artículo 225 del Código Civil vulnera los principios esenciales establecidos por la ley 19.585, y además los derechos establecidos en nuestra Constitución y Tratados Internacionales, en lo referente a la calidad del ser humano y a la igualdad entre hombre y mujer, ya que se discrimina al padre sólo por su género.

Es así que dentro de los deberes y derechos entre padres e hijos derivados de la autoridad paterna, está el de guarda o tuición, que dice relación con el cuidado personal, crianza, educación, y este por regla general corresponde de consuno a los padres, o a la madre si estos viven separados, (art. 225 C.C).

Esta situación, que entrega a la madre el cuidado personal de los hijos menores, cuando los padres se encuentran separados es considerado un derecho , y solo por causas muy específicas puede ser privada una mujer de éste, lo que a todas luces es arbitrario, tal como lo expresa don Enrique Barros Bourie en el libro “El Nuevo Estatuto de Filiación en el Código Civil Chileno, “habida consideración del principio de igualdad ante la ley, tengo dudas de la constitucionalidad del artículo 225 I y III, si esas normas fuesen interpretadas como constitutivas de un derecho de la madre, del que solo puede ser privada a título de sanción, en verdad, también puede haber discriminación en contra del padre”…Y ello es mas grave si tal discriminación actúa, eventualmente en perjuicio del hijo,”.

El art. 19 N° 2 de nuestra Constitución establece que “los hombres y mujeres son iguales ante la ley” esto es una constatación que no existe una diferencia entre la calidad de persona de un hombre o de una mujer. Esta igualdad que establece nuestra Carta Fundamental es un derecho por lo que no puede ser privado el padre, de tener la misma prerrogativa que la madre para obtener el cuidado de sus hijos, por el solo hecho de su sexo.

No existen en nuestra sociedad actual razones para sustentar esta preferencia entre la madre y el padre en la materia de tuición. Mas aún existen numerosos estudios que reafirman que el padre es vital en todo lo que dice relación con el cuidado personal de los hijos, y su presencia constante puede evitar incluso riesgos de drogadicción y alcoholismo.

La actual normativa entonces, que opta por la madre como titular de la tuición no tiene ningún argumento de peso para concluir que el padre no puede estar en iguales condiciones que la mujer para tener el cuidado personal de los niños lo que debe ser corregido, permitiendo que los padres que estén mas capacitados que la mujer para atender las necesidades de sus hijos puedan de derecho ejercerla.

Las diversas legislaciones extranjeras como la alemana, entregan al juez un rol preporanderante al decidir la custodia del menor, considerando el bienestar del niño con consideración de sus vínculos con los padres y hermanos, La jurisprudencia del Tribunal Supremo Alemán exige que el juez de familia se plantee la pregunta por ” la decisión que mejor contribuye al desarrollo y educación de una persona responsable de si misma y capaz de desenvolverse en sociedad”. Una solución similar a la alemana se adoptó en Francia donde la ley establece que en caso de separación, la tuición corresponde a ambos padres en común y a falta de acuerdo o si el acuerdo le parece contrario al interés del niño, el juez decide en su solo interés.

Es así que vengo en proponer el siguiente proyecto de ley:

Artículo primero sustitúyase el art. 225 del Código Civil por el siguiente,

Artículo 225. Si los padres viven separados mediante escritura pública, o acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil, subinscrita al margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de los treinta días siguientes a su otorgamiento, ambos padres, actuando de común acuerdo, podrán determinar a cual de los padres corresponde el cuidado personal de uno o más hijos. Este acuerdo podrá revocarse, cumpliendo las mismas solemnidades.

En caso de no haber acuerdo entre los padres en esta materia, será el juez correspondiente quien atendido el interés superior del niño, y habiendo escuchado su opinión deberá entregar el cuidado personal de éste al padre que se encuentre mas facultado para esta función.

En todo caso, el juez podrá entregar el cuidado personal de el o los menores a ambos padres, cuando éstos se encuentren igualmente habilitados para dicho cuidado, para que la tuición sea alternada entre ellos.

No se podrá confiar el cuidado personal al padre o madre que no hubiese contribuido a la mantención del hijo mientras estuvo bajo el cuidado del otro padre, pudiendo hacerlo.

Mientras una subinscripción relativa al cuidado personal no sea cancelada por otra posterior, todo nuevo acuerdo o resolución será inoponible a terceros.

JAIME NARANJO O.
SENADOR DE LA REPÚBLICA